El recurso administrativo

El concepto de «vivienda ajena» ya no se limita a la residencia principal, como ocurría anteriormente. Ahora debe entenderse como «el lugar que una persona, viva o no en él, tiene derecho a llamar su hogar, independientemente del título legal de su ocupación y del uso que haga de los locales». Este sentido es el que se mantiene en la circular de aplicación del texto, con referencia al artículo 226-4 del Código Penal (que, según la jurisprudencia, se refiere de forma más general a la vivienda ajena, independientemente de que sea permanente o temporal). El Tribunal de Casación considera que no es necesario distinguir entre una vivienda efectivamente ocupada en el momento de los hechos y otra temporalmente vacía de cualquier habitante.

Ya no es necesario distinguir entre una vivienda realmente ocupada en el momento del suceso y otra temporalmente vacía de habitantes.

La ocupación real de la vivienda/local en el momento en que los okupas entran en ella ya no es un criterio necesario para iniciar el procedimiento de evacuación forzosa. En otras palabras, la introducción de ocupantes ilegales en una segunda vivienda también puede dar lugar a un desalojo administrativo.

Esta es una buena noticia para los propietarios de segundas residencias. La circular de aplicación especifica, sin embargo, que «aunque el propietario o el inquilino de la vivienda esté temporalmente ausente en el momento de los hechos, es importante, no obstante, que los locales ocupados contengan los elementos mínimos, en particular el mobiliario, necesarios para su habitabilidad».

Si bien esto se aplica a los alojamientos ocasionales, como el pied-à-terre de los negocios, no se aplica a las viviendas vacías que nunca son habitadas por sus propietarios, ni a los locales comerciales o terrenos.

El texto original del artículo 38 no especificaba un plazo, ni siquiera la obligación de la administración de responder a una solicitud de evacuación acelerada de una vivienda. El nuevo texto obliga al prefecto (conocido como «jurisdicción vinculada») no sólo a responder a una solicitud de evacuación administrativa, sino también a responder en un plazo de 48 horas.

El prefecto está obligado a responder a su solicitud en un plazo de 48 horas

La obligación de responder y la reducción de los plazos, aquí también el nuevo artículo 38 constituye dos avances significativos para los propietarios, pero no una garantía de éxito. En efecto, el texto prevé situaciones que eximen al prefecto de una respuesta favorable. «En caso de denegación, los motivos de la decisión se comunicarán, en su caso, al solicitante sin demora», dice la nueva versión del artículo 38.

En su redacción original, el artículo 38 de la ley Dalo especifica que la solicitud de desalojo administrativo debe ser dirigida por el propietario o el inquilino de la vivienda ocupada ilegalmente: «En caso de introducción y mantenimiento en el domicilio de terceros mediante maniobras, amenazas, agresiones o coacciones, el propietario o el inquilino de la vivienda ocupada podrá solicitar al prefecto el requerimiento de desalojo del ocupante (…)». Sólo el propietario del inmueble okupado o su inquilino tenían derecho a iniciar un procedimiento de evacuación forzosa. En otras palabras, condiciones de remisión muy restrictivas. Esto ya no es así.

Usted no es el propietario, puede actuar en su nombre

El artículo 73 de la ley ASAP amplía estas condiciones. En su nueva redacción: «La persona cuya vivienda esté así ocupada o cualquier persona que actúe en interés y por cuenta de dicha persona podrá solicitar al prefecto que dé al ocupante un requerimiento para que abandone los locales (…)». El procedimiento ya no está reservado al propietario o al inquilino; el usufructuario o los hijos de una persona mayor colocada fuera de su domicilio, impedida de salir por razones médicas o por un largo viaje, por ejemplo, podrán iniciar el procedimiento administrativo de evacuación forzosa.

Con el artículo 73 de la ley ASAP, se modifica el artículo 38 de la ley Dalo, que queda redactado como sigue «En caso de entrada y permanencia en el domicilio de otra persona, sea o no su residencia principal, mediante maniobras, amenazas, agresiones o coacciones, la persona cuya vivienda está ocupada de este modo o cualquier persona que actúe en interés y por cuenta de esta persona podrá solicitar al prefecto que dé un requerimiento al ocupante para que abandone el lugar, previa presentación de una denuncia, acreditación de que la vivienda es su domicilio y constancia de la ocupación ilegal por un agente de la policía judicial.

La ampliación de la noción de domicilio, la exigencia de una respuesta motivada del prefecto y la apertura del derecho de acción a terceros son las tres principales aportaciones de la nueva redacción del artículo 38.

La solicitud consiste en pedir al prefecto que avise al ocupante fraudulento para que abandone los locales en un plazo determinado. Siempre que se cumplan determinadas condiciones, autoriza al prefecto a proceder a la evacuación forzosa de las personas que hayan entrado y permanecido en su domicilio -o en el de la persona por la que está facultado para actuar- sin recurrir previamente al juez.

• Una denuncia por allanamiento de morada;
• Prueba de que la vivienda ocupada fraudulentamente es la del solicitante (facturas, certificados, documentos fiscales);
• Un agente de la policía judicial (OPJ) debe comprobar que la vivienda ha sido ocupada de forma ilegal.

El primer paso que hay que dar, en cuanto se haya dado cuenta de que su propiedad ha sido ocupada ilegalmente, es presentar una denuncia en la comisaría de policía o en la gendarmería por «allanamiento de morada», un delito previsto en el artículo 226-4 del Código Penal. Lleve todos los documentos (facturas, documentos fiscales encontrados en Internet, certificado proporcionado por un vecino, por ejemplo) para demostrar que usted es efectivamente el propietario de la vivienda ocupada.

Cuando la solicitud es presentada por un tercero, éste debe acreditar el título para actuar en interés y en nombre de la persona cuya vivienda se ocupa.

Después de presentar la denuncia, la policía irá a su casa y comprobará que le han pillado en el acto de allanamiento de morada (rompiendo una ventana, rompiendo una puerta, cambiando una cerradura, etc.) y que todavía está en la casa. Estos hechos deben haber sido observados y deben ser incluidos en el informe de la denuncia, de lo contrario el delito no puede ser caracterizado como incluido en el ámbito del artículo 38 de la ley Dalo.

El delito de permanencia en el hogar de otra persona es una situación continua que las fuerzas del orden podrán observar en cualquier momento.

La flagrancia del allanamiento de morada puede establecerse siempre que los ocupantes permanezcan en el local y no sólo en un plazo de 48 horas. De hecho, «permanecer» en el hogar de otra persona no es un acto instantáneo que pueda representar el punto de partida fijo de un límite de tiempo. La circular de 21 de enero de 2021 especifica que el delito de permanencia en el domicilio ajeno es una situación continuada que la policía puede observar en cualquier momento. Sin embargo, los agentes de policía pueden ser reacios a intervenir después de un determinado periodo de ocupación (a menudo se menciona el periodo de 48 horas).

La identidad de los ocupantes indeseables debe recogerse cuando se constata la ocupación ilegal.

Empiece por preguntar a sus vecinos, al conserje del edificio… a cualquiera que pueda conocer la identidad de sus okupas, busque nombres en su buzón… Si estas soluciones sencillas no funcionan, se puede llamar a un agente judicial (ahora llamado comisario judicial) que irá al local okupado para interrogar a los okupas y registrar su identidad. Esto se conoce como citación interpelante, que es el acto por el que un agente judicial cita directamente a un destinatario designado (en este caso los okupas) haciéndoles diversas preguntas, y recoge sus respuestas y observaciones.

Utilización de un agente judicial para identificar a los ocupantes ilegales

Las respuestas proporcionadas por su oponente serán entonces ejecutables contra él, especialmente en los tribunales.

No se consideran okupas las siguientes personas :

• un inquilino que permanece en la vivienda una vez finalizado el contrato de alquiler sin el consentimiento del propietario;
• una persona que se niega a abandonar los locales después de haber sido alojada por la persona que vive allí.

¿Su inquilino se niega a marcharse al final del contrato?

No podrá iniciar un procedimiento de evacuación administrativa en ninguna de estas dos situaciones. De hecho, no se cumplen las dos condiciones para presentar una denuncia. Si el mantenimiento de su inquilino sin contrato de arrendamiento es efectivamente una ocupación sin propiedad ni título, el delito de introducción en su propiedad por vía de hecho o coacción no puede ser retenido.

Para desalojar al inquilino infractor, necesitará los servicios de un agente judicial (o comisario). Empiece por enviar un aviso formal para que abandone el local a través de su agente judicial. Si esta carta no surte efecto, debe dirigirse al tribunal de justicia (antiguo tribunal de primera instancia) del municipio donde se encuentra la vivienda alquilada.

El inquilino que se niega a abandonar la vivienda al finalizar el contrato no se considera un okupa

A continuación, deberá dar instrucciones a su comisario judicial para que entregue a su inquilino una citación para que comparezca en la fecha fijada por el magistrado. Debe asistir a la audiencia si no está representado por un abogado.

El inquilino tiene un mes para recurrir la decisión del juez.

Al finalizar el plazo de apelación o al finalizar el plazo adicional concedido por el juez, la decisión se convierte en definitiva. Su inquilino recibirá entonces un aviso de desalojo y tendrá dos meses para hacerlo. En realidad, este plazo puede ampliarse, ya que no es raro que el juez conceda a su inquilino un segundo plazo para resolver la situación.

Si al final de este periodo su inquilino sigue negándose a abandonar los locales, el agente judicial solicitará la intervención de la policía. Si la prefectura acepta la solicitud, la policía procederá al desalojo definitivo del inquilino.

La tregua de invierno se aplica en el caso de un «arrendatario-aspirante».

El recurso no suspenderá la resolución si ha obtenido la ejecución provisional de la sentencia o si se trata de un auto (en el caso del procedimiento sumario).

La tramitación de las solicitudes no debe superar el plazo obligatorio de 48 horas (artículo 38.2 del Código Civil).

Cuando parece, al final de la investigación, que se le puede conceder un resultado favorable, y por lo tanto a más tardar al final del período de 48 horas:

• se enviará a los ocupantes una notificación formal para que abandonen los locales;
• la evacuación debe tener lugar al final del periodo de aviso (24 horas);

Si todo va bien, los ocupantes ilegales serán desalojados tres días después de la presentación de su solicitud. El requerimiento también se publica en forma de anuncio en el ayuntamiento y en los locales. Si no se cumple el requerimiento, se puede ejecutar la orden de desahucio.

Puede ocurrir que el prefecto rechace su solicitud. Tendrá que notificar su decisión y motivar su negativa.

La ley prevé dos motivos para que el prefecto rechace su solicitud:

• no se cumplen las condiciones acumulativas a las que se refiere el artículo 226-4 del Código Penal (por ejemplo, allanamiento no detectado);
• la existencia de una razón imperiosa de interés general.

La presencia en el inmueble okupado de niños menores, mujeres embarazadas o personas mayores sin alojamiento alternativo constituye una razón de interés general que los prefectos suelen tener en cuenta para rechazar una solicitud.

Conviene saber: la tregua de invierno (del 1 de noviembre al 31 de marzo del año siguiente) no se aplica a los desalojos forzosos ordenados en virtud del artículo 38 de la ley Dalo.

Si su solicitud de desalojo administrativo no prospera, ya sea por falta de pruebas o porque el prefecto ha decidido que existen «razones imperiosas de interés público», tendrá que recurrir a la vía judicial tradicional para recuperar su propiedad. Este segundo procedimiento de desahucio pasa por los tribunales. Tendrá que contratar a un abogado para llevar su caso a los tribunales. El inconveniente de este procedimiento es que es largo y caro.

Desde el 1 de febrero de 2022, puede ir acompañado de un agente judicial (commissaire de justice) en todas las fases del procedimiento administrativo de desalojo de ocupantes ilegales.

Esta asistencia incluye :

• establecer la ocupación ilegal ;
• asistencia para presentar una denuncia;
• redactar la solicitud al prefecto y hacer un seguimiento de los trámites con la prefectura.

Si esto no tiene éxito, puede ser seguido por el apoyo en los procedimientos legales.

Los honorarios por la intervención del agente judicial encargado serán abonados por el solicitante. Dependerán de la situación a tratar. Pida un presupuesto detallado antes de comprometerse con un profesional.